우리 회사도 모르는 사이 불법파견? – ‘도급’과 ‘파견’ 구별 기준 및 법적 리스크

*본 콘텐츠는 SOVAC Together 콘텐츠 파트너 법무법인 미션의 전문가 칼럼을 담고 있습니다. 

많은 기업이 경영 효율성을 높이고 핵심 역량에 집중하기 위해 외부 인력을 활용합니다. ‘업무도급’이나 ‘업무위탁’ 계약은 가장 흔한 외부 인력 활용 방식 중 하나입니다. 하지만 계약서의 명칭과 달리 그 실질이 ‘근로자 파견’에 해당하고, 이것이 법률이 허용하지 않는 ‘불법파견’으로 판단될 경우, 기업은 예상치 못한 막대한 법적 책임을 질 수 있습니다.

따라서 계약의 형식만이 아니라, 실제 업무가 어떻게 이루어지는지를 면밀히 검토하여 법적 리스크를 사전에 예방하는 것이 매우 중요합니다. 본 칼럼에서는 도급과 파견을 구별하는 법원의 핵심 기준은 무엇인지, 그리고 불법파견으로 인정될 경우 어떤 법적 리스크가 발생하는지 구체적으로 살펴보겠습니다.

‘근로자파견’의 개념과 ‘불법파견’

「파견근로자 보호 등에 관한 법률」(이하 ‘파견법’)은 ‘근로자파견’을 ‘파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 근로자파견계약의 내용에 따라 사용사업주의 지휘ㆍ명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것’으로 정의합니다(파견법 제2조 제1호). 

여기서 핵심은 파견근로자가 자신의 고용주가 아닌 ‘사용사업주’의 직접적인 지휘·명령을 받아 일한다는 점입니다.

파견법은 근로자파견을 원칙적으로는 금지하되, 전문지식·기술·경험 등이 요구되는 대통령령으로 정하는 업무에 한해서만 예외적으로 허용하는 방식을 채택하고 있습니다(파견법 제5조 제1항, 동법 시행령 제2조 제1항 및 별표1).

따라서 파견법이 허용한 업무가 아님에도 근로자파견에 해당하거나, 허용된 업무라도 법이 정한 파견기간(원칙 1년, 연장 시 최대 2년)을 초과하는 등 법적 요건을 위반하면 ‘불법파견’이 됩니다.

불법파견의 법적 리스크

불법파견으로 판단될 경우, 파견사업주와 사용사업주는 다음과 같은 중대한 법적 책임을 부담할 수 있습니다.

• 직접고용의무 발생: 사용사업주는 파견근로자가 명시적으로 반대의사를 표시하거나 정당한 이유가 있지 않는 한, 해당 파견근로자를 직접 고용해야 할 의무를 부담합니다(파견법 제6조의2 제1, 2항).
• 형사처벌: 불법파견사업을 행한 파견사업주와 불법파견 역무를 제공받은 사용사업주 모두 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처해질 수 있고(파견법 제43조), 이를 이유로 법인에게도 벌금형이 과해질 수 있습니다(파견법 제45조).
• 차별적 처우에 대한 손해배상: 사용사업주의 동종·유사 업무를 수행하는 근로자에 비하여 파견근로자에게 임금 등에서 차별적 처우가 있었다면, 그에 대한 손해배상 책임을 부담할 수 있습니다(파견법 제21조).

도급인가, 파견인가? 법원의 핵심 판단 기준

민법상 도급·위임과 파견법상 파견은 모두 아래와 같이 3면 관계가 형성되는 바, 계약의 외형만으로는 구별이 쉽지 않습니다.

이와 관련하여 대법원은 원고용주가 어느 근로자로 하여금 제3자를 위한 업무를 수행하도록 하는 경우 그 법률관계가 파견법의 적용을 받는 근로자파견에 해당하는지는 당사자가 붙인 계약의 명칭이나 형식에 구애받지 않고, 이하 표의 요소를 바탕으로 근로관계의 실질에 따라 판단하여야 한다는 입장입니다(대법원 2015. 2. 26. 선고 2010다106436 판결 등 참조). 즉, ①, ② 요소에 대한 답변이 긍정이라면 ‘근로자파견’에 가까워지는 것이고, ③, ④, ⑤ 요소에 대한 답변이 긍정이라면 파견법 적용대상이 아닌 ‘도급/위임’에 가까워지는 것입니다.

대법원은 위 요소들의 우선순위에 관하여는 별도로 판시한 바 없습니다. 다만, 최근 다수의 하급심 법원은 위 요소들의 우선순위에 관하여 이하와 같이 판시하고 있습니다.

즉, 최근 법원은 근로자파견 판단에 있어 사용사업주의 상당한 지휘·명령권 행사 여부를 핵심 요소로 보아, 적극적 요소(①, ②)를 중심으로 판단하되, 소극적 요소(③, ④, ⑤)를 보완적으로 고려하고 있는 것으로 보입니다.

결론

외부 인력을 활용하는 기업은 계약의 명칭이 ‘도급’이라 할지라도, 실질적으로 수급업체 근로자에게 상당한 지휘·명령을 하거나 자사 사업에 편입시켜 업무를 수행하게 한다면 ‘불법파견’에 해당할 수 있음을 명심해야 합니다. 불법파견으로 판단될 경우 직접고용의무, 형사처벌 등 예상치 못한 법적 책임을 부담할 수 있습니다.

따라서 기업은 계약 형식에만 의존하지 말고, 외부 인력의 실제 업무 수행 방식을 면밀히 점검하여 법적 리스크를 사전에 관리하는 것이 중요합니다.

작성 : 손희원 변호사(법무법인 미션)

원문 : [법무법인 미션] 우리 회사도 모르는 사이 불법파견? – ‘도급’과 ‘파견’ 구별 기준 및 법적 리스크